LAS TEORÍAS SOBRE LA FUNCIÓN DE LA PENA
En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena se suele distinguir las llamadas
teorías absolutas de la pena y las llamadas teorías relativas de la pena. El criterio de esta
distinción radica en que mientras las primeras ven la pena como un fin en si misma, las
segundas la vinculan a necesidades de carácter social. Si bien esta contraposición
constituye una simplificación esquemática de posturas que se muestran en la práctica
mucho más complejas y menos unilaterales2
, no puede negarse su utilidad pedagógica en la
exposición de las ideas. Por esta razón, voy a orientar mi exposición general sobre las
teorías de la pena a partir de esta tradicional diferenciación de posturas.
La función de restabilización de la pena
Hasta ahora la exposición se ha centrado en las distintas variantes de las teorías
preventivas de la pena o de teorías eclécticas que parten de la lógica de la prevención. Sin
embargo, la función social de la pena puede configurarse de un modo distinto a como lo
hacen las teorías de la prevención. En el escenario doctrinal ha aparecido el planteamiento
de Jakobs. Si bien este mismo autor denomina a su comprensión de la pena, al igual que su
maestro, “prevención general positiva”35, un análisis de su planteamiento muestra claras
diferencias con la prevención general positiva de Welzel. Jakobs cuestiona que la función
del Derecho penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurídicos36, en la
medida que cuando el Derecho penal aparece en escena, éstos se encuentran ya
lesionados. Por otra parte, los bienes jurídicos resultan lesionados en diversas
circunstancias sin que el Derecho penal tenga que intervenir por ello (una persona muere
por su avanzada edad o un automóvil se deteriora por el paso del tiempo)37, así como el
Derecho penal interviene muchas veces sin que se precise de la efectiva lesión de un bien
jurídico (tentativa, por ejemplo)38. En consecuencia, la prohibición penal no es no lesionar
bienes jurídicos, sino no realizar conductas que socialmente se consideren capaces de
lesionar un bien jurídico. Como puede verse, el delito no se estructura sobre la lesión sino
sobre la defraudación de una expectativa social de no realizar conductas socialmente
perturbadoras. En este contexto de ideas, la pena no protege bienes jurídicos, sino que
devuelve la vigencia comunicativa-social a la norma infringida por el autor de una afectación
al bien jurídico39.
ELEMENTOS DE LA PROPIA CONCEPCIÓN SOBRE LA FUNCIÓN DE LA PENA
1. Punto de partida
De la breve panorámica que hemos hecho sobre las teorías que se ocupan de la
cuestión de la función de la pena, puede concluirse, en primer lugar, que las teorías
retributivas no cuentan en la actualidad con muchos defensores o representantes, siendo la
culpabilidad del autor por el hecho cometido, en todo caso, no más que un correctivo de las
teorías relativas de la pena. En este sentido, hay consenso en que la pena cumple una
función social, siendo el punto de disputa, más bien, cuál es esa contribución social. Las
teorías de la prevención colocan la función de la pena en el plano del efecto de motivación
sobre el sujeto individual, mientras que la teoría de la reestabilización se centra en la
conservación del sistema social.
En la medida que considero que el Derecho penal está vinculado más a la parte social
de las personas que a la estructura psicológica del individuo, me inclino a pensar que la
teoría de la reestabilización responde mejor al sentido de la pena. Sin embargo, esta
aceptación no implica compartir los puntos de partida del funcionalismo de Jakobs
La persona como portadora de roles penalmente relevantes
Definida entonces nuestra comprensión de la persona, hay que precisar cómo este punto
de partida repercute en la función de la pena. La faceta práctica de la persona quiere decir
que ser persona implica poder actuar socialmente de forma libre y responsable. Esta libertad
y responsabilidad no es ilimitada, sino que se ordena con base en criterios sociales. En la
sociedad actual, caracterizada por los innumerables contactos sociales por lo general de
carácter anónimo, estos criterios sociales son los roles. La ordenación de la faceta práctica
de la persona debe necesariamente tener en consideración las competencias derivadas de
los roles. La determinación de la responsabilidad penal de una persona no puede ser
distinta, por lo que también dependerá de la infracción de los roles sociales jurídicamente
reconocidos53. En otras palabras: el delito no es más que la infracción de un rol atribuido
jurídicamente a la persona del autor
